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NFT, métavers et « méta propriété intellectuelle »

Dernière mise à jour : 22 avr.

Il existe aujourd’hui des nouveaux mondes virtuels dans lesquels sont notamment exploitées des marques et des œuvres couvertes par la protection du droit de propriété intellectuelle. Il n’est donc pas inutile de s’interroger sur la protection des actifs de propriété intellectuelle dans ces mondes virtuels et les nécessaires adaptations des professionnels du droit de la propriété intellectuelle pour prendre en compte ces territoires d’exploitation.


Pas un jour ne passe sans qu’un acteur économique de premier plan n’annonce sa nouvelle initiative dans la « troisième dimension ».


À titre d’exemple, le groupe Carrefour vient d’acquérir un terrain dans le métavers (1), à l’instar de Philipp Plein (2), et de nombreuses maisons de couture lancent leurs NFT (non fungible token : jetons non fongibles), proposant des vêtements virtuels et des « expériences immersives ». La presse s’est également fait l’écho de la vente de MetaBirkins sur diverses plateformes, soit des NFT représentant des sacs Birkin de la maison Hermès, customisés par l’artiste Mason Rothschild et commercialisés sans l’accord de ladite maison.


Rappelons que les métavers sont des mondes virtuels numériques au sein desquels le public peut disposer d’avatars et interagir.


Si les jeux vidéo sont les premiers métavers (3), en octobre 2021, Facebook qui a d’ailleurs changé sa dénomination sociale pour Meta a annoncé la création d’un monde parallèle virtuel dans lequel « vous pourrez y faire presque tout ce que vous êtes en mesure d’imaginer vous rassembler avec vos amis et votre famille, travailler, apprendre, jouer, faire du shopping, créer » (4).



Les NFT sont des fichiers numériques uniques, certifiés (5) Étude par Marie-Hélène FABIANI Avocate au barreau de Paris, associée, LP avocats GSMART-IP, membre du Conseil de l’Ordre, ancienne membre du Conseil national des barreaux via la technologie blockchain. Les NFT sont notamment utilisés dans le domaine de l’art et de la mode et ils re- présentent des objets sous une forme numérique (image/ animation), plébiscités par le public en raison de leur caractère unique et exclusif, avec une traçabilité certaine.



De nombreux acteurs économiques anticipent un nouveau monde virtuel dans lequel évolueront nos avatars, et donc un nouveau marché, au sein duquel les droits de propriété intellectuelle doivent être exploités et protégés, ce qui implique notamment le fait de disposer des droits d’auteur pour une exploitation des œuvres sous forme de NFT et/ ou dans le métavers (I) et d’un arsenal juridique efficace en cas de contrefaçon (II).


I. ÉTENDUE DES DROITS CÉDÉS ET TERRITOIRE D’EXPLOITATION DES ŒUVRES


De nombreuses maisons de couture commencent le développement d’une digital fashion, soit des créations inédites proposées en ligne pour habiller un avatar virtuel, ou des NFT à collectionner.


Rappelons que pour qu’une société exploite sereinement une œuvre, elle doit bénéficier d’une cession des droits d’auteur de son créateur, personne physique.


Or, conformément à l’article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle, la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue, à sa destination, à son lieu et à sa durée.


Pour la petite histoire, la plupart des « vieux » contrats relatifs aux textes de chansons des années 1950/1960 prévoyaient uniquement une exploitation des œuvres sur disques vinyles ou sur cassettes ; à l’apparition du CD, ces contrats ont dû être renégociés pour prendre en compte ce nouveau support.


Par la suite, les rédacteurs de contrats de cession de droits d’auteur ont anticipé le progrès et prévu, avant même leur exploitation effective, les représentations des œuvres sur les réseaux GPRS, UMTS, internet et même sur d’autres planètes puisqu’il n’est pas rare de lire, dans les contrats, que les droits de l’auteur sont cédés « pour tout l’univers ».


Cependant, malgré les qualités d’anticipation des professionnels du droit et compte tenu du développement « des mondes virtuels », il semble évident que certains auteurs vont tenter de contester l’usage de leurs œuvres dans le monde virtuel en développant l’argument selon lequel leur contrat prévoyait une cession de leurs droits pour « le monde entier » ou « l’univers », ce qui signifie le monde réel et non pas le monde virtuel, cela même si internet (qui sert de base aux métavers) est visé dans le contrat.


Ce faisant, à l’instar des auteurs des yéyés réclamant une rémunération pour une exploitation sur CD ou, plus proche de nous, à l’image des journalistes sollicitant une rémunération pour l’exploitation de leurs articles sur internet, certains auteurs pourraient réclamer une rémunération supplémentaire pour l’exploitation de leurs œuvres dans les métavers.


" Les contrats de cession de droits d'auteur doivent prévoir l'exploitation des oeuvres sous forme de NFT "


De la même façon, les contrats de cession de droits d'auteur doivent prévoir l’exploitation des œuvres sous forme de NFT et la rémunération proportionnelle correspondante, basée sur le prix de vente public du NFT et qui peut être codée dans un smart contract (6).


Une attention particulière doit donc être portée dans la rédaction des contrats de cession de droits d’auteur mais également dans les contrats de distribution des œuvres/ produits ou les contrats de franchise.


En effet, si les contrats de distribution sélective et les contrats de franchise ont désormais intégré la vente en ligne des franchisés ou des distributeurs agréés, il convient également de prévoir leur présence ou, au contraire leur absence dans les métavers pour éviter toute initiative isolée d’un revendeur dans le métavers.


Enfin, rappelons qu’un NFT nécessite une opération de codage et que les lignes de code sont protégeables par le droit d’auteur.


Aussi, pour exploiter une œuvre sous forme de NFT, outre les droits sur ladite œuvre, il conviendra, bien évidemment, de disposer des droits d’auteur du développeur du NFT. (6)


Smart contract : contrat intelligent, inscrit dans la blockchain, soit un protocole informatique qui facilite, vérifie et effectue l’exécution d’un contrat. En l’espèce, les coauteurs d’un NFT reçoivent directement leurs royalties en cryptomonnaie à la suite de la vente d’un NFT.


II. CONTREFAÇON D’ŒUVRES ET DE MARQUES SOUS FORME DE NFT


Les titulaires de droits se sont légitimement émus de la vente des MetaBirkins sur plusieurs plateformes de vente de NFT, soit des NFT représentant des sacs Birkin de la maison Hermès, en fausse fourrure et créés par l’artiste Mason Rothschild, sans l’accord de ladite maison.


Les produits de luxe, particulièrement copiés dans le monde réel, le sont ou le seront tout autant dans le monde virtuel.


En effet, sous couvert d’hommage artistique ou de customisation, il est à craindre une prolifération de NFT mettant en scène des œuvres, notamment dans le domaine de la mode et du luxe (bijoux, produits d’horlogerie, vêtements, chaussures, sacs, packaging...), sans autorisation des titulaires des droits, à l’instar des MetaBirkins.


Rappelons que la reproduction et la représentation d’une œuvre (protégeable) sans l’autorisation de l’ayant droit, quel que soit le support, est un acte de contrefaçon (7).


Dans cette hypothèse, l’ayant droit peut invoquer ses droits d’auteur ou ses droits de dessins et modèles (à condition qu’il dispose desdits droits, v. supra) pour contester des actes de contrefaçon consistant en la représentation/ reproduction de son œuvre sous forme de NFT ou dans le métavers, et ce, sans son autorisation.


Si l’apparition des métavers et des NFT ne posent aucune problématique nouvelle en matière de contrefaçon de droit d’auteur et dessins et modèles, il en va différemment en matière de marques.


En effet, la question se pose actuellement de savoir si un ayant droit peut se baser sur sa marque pour contester un NFT qui reproduirait ladite marque.


Pour reprendre l’exemple d’une marque tridimensionnelle représentant la forme d’un sac, déposée en classe 18, il existe un vrai débat pour savoir si le libellé d’une marque, comprenant les produits « sacs à main, sacs de voyage, sacs à dos, sacs de soirée ; malles et valise » de la classe 18, suffit pour contester l’exploitation d’un sac, vir- tuel, présenté sous forme de NFT.


De la même façon, est-ce qu’une marque tridimensionnelle représentant la forme d’un bijou ou d’un cadran de montre, déposée en classe 14 et comprenant les produits « joaillerie, bijouterie, horlogerie et instruments chronométriques », peut faire obstacle à l’exploitation d’une montre ou d’un bijou similaire virtuel ?


Dans l’hypothèse d’une action en contrefaçon d’une marque déposée en classe 18 contre un sac virtuel, le défendeur va certainement contester les griefs en développant notamment :


– le fait qu’un NFT est un produit de la classe 9, non pas un produit de la classe 18 ;


– le fait que, même si c’est effectivement un sac qui est reproduit, le libellé indique seulement « sacs » et ne précise pas s’il s’agit de « sacs » dans le monde réel ou dans le monde virtuel.


En l’état, aucune juridiction n’a statué sur ce point et il sera intéressant de lire un futur jugement des juridictions spécialisées en propriété intellectuelle ou une décision de l’Institut national de la propriété industrielle sur la question de savoir si les libellés sont interprétés comme désignant des produits, tant dans le monde réel que dans le monde virtuel (ce qui semble évident à première vue), et si, dans ces situations, les produits de la classe 9 sont considérés comme complémentaires aux produits des classes 14, 18 et 25.


Notons cependant que, pour l’instant, les NFT contrefaisants ne concernent que les marques bénéficiant d’une importante notoriété et qui revêtent, pour la plupart, la qualification juridique de « marques notoires ». Or, une marque notoirement connue peut être invoquée pour contester son usage pour des produits et services dans lesquels elle n’est pas déposée (8), ce qui permet, en tout état de cause, à un titulaire d’une marque déposée en classe 18 de contester son usage pour la classe 9 (NFT).


En tout état de cause, justement pour éviter les contentieux et occuper le terrain, les professionnels de la propriété intellectuelle ont revu la rédaction des libellés de marques pour y inclure les NFT et les métavers. S’agissant des MetaBirkins, le 14 janvier 2022, la société Hermès International a choisi de lancer une action devant le United district Court of New York (9) et a fondé ses de- mandes en droit US sur sept fondements : contrefaçon de la marque verbale Birkin et de la marque tridimensionnelle représentant le sac Birkin, fausse appellation d’origine, dilution de la marque, cybersquatting, atteinte à la réputation et dilution de l’entreprise et, enfin, détournement et concurrence déloyale (10).


Opportunité des NFT dans la traçabilité des produits et la lutte anti-contrefaçon.


En réalité, loin d’être seulement un nouveau support de contrefaçon, les NFT sont un outil de certification des œuvres et de traçabilité des produits, utiles notamment pour l’industrie du luxe.


En effet, on peut imaginer, voire souhaiter, la mise en place de plateformes ou de blockchains, dédiés à l’indus- trie du luxe et/ou à l’art, dans lesquels seraient échangés des NFT en accord avec les ayant droits.


Pour les produits nécessitant un certificat d’authenticité et une traçabilité, les NFT pourraient également, à terme, remplacer le certificat d’authenticité papier et assurer une meilleure traçabilité des produits de seconde main.


Nous n’avons jamais été aussi proches du Big Market de Luc Besson (11). À l’ère du virtuel, la propriété immatérielle et intellectuelle n’a jamais été autant au cœur des pré- occupations et s’inscrit même comme un des socles de notre nouvelle civilisation économique dans la « troisième dimension ».


(1) Carrefour a récemment acquis le terrain 33 147 dans le jeu vidéo The Sand Box.


(2) Philipp Plein vient d’acheter un terrain dans le métavers Decentraland pour 1,2 million d’euros.


(3) Rappelons que le jeu Second Life, lancé en 2003, avait été le précurseur de ces mondes virtuels aboutis, engendrant même des procédures en contrefaçon entre joueurs, pour des faits commis au sein du jeu. V. United district Court of New York, Case 1/07-cv-04447.


(4) Extrait du discours de M. Mark Zuckerberg, 28 oct. 2021 : « In the metaverse, you’ll be able to do almost anything you can imagine – get together with friends and family, work, learn, play, shop, create. »


(5) Dans son rapport du 12 décembre 2018, la mission d’information commune de l’Assemblée nationale sur les usages des chaînes de blocs et autres technologies de certification de registre définit la blockchain comme suit : « Une blockchain est un registre, une grande base de données qui a la particularité d’être partagée simultanément avec tous ses utilisateurs, tous également détenteurs de ce registre, et qui ont également tous la capacité d’y inscrire des données, selon des règles spécifiques fixées par un protocole informatique très bien sécurisé grâce à la cryptographie. »


(6) Smart contract : contrat intelligent, inscrit dans la blockchain, soit un protocole informatique qui facilite, vérifie et effectue l’exécution d’un contrat. En l’espèce, les coauteurs d’un NFT reçoivent directement leurs royalties en cryptomonnaie à la suite de la vente d’un NFT.


(7) CPI, art. L. 335-2.


(8) CPI,art.L.713-3;CPI,art.L.713-5.


(9) Case 1/22-cv 00384, 14 janv. 2022, Hermès International, Hermès Paris c/ M. M. Rothschild.


(10) Trademark infrigement ; false designation of origin, false description and representations ; federal trademark dilution ; cybersquatting ; injury to business reputation and dilution ; common law trademark infringement ; misappropriation and unfair competition.


(11) Film Valérian et la cité des mille planètes, 2017.